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Quelques problèmes spécifiques sur le lieu de travail

1. L'alcool et le lieu de travail

Qui doit prendre la responsabilité de constater si un travailleur n’est plus à même de faire un travail sans danger pour lui-même ?

La responsabilité incombe toujours aux supérieurs hiérarchiques immédiats. Le supérieur hiérarchique est responsable de la sécurité des travailleurs. Il doit faire tout le possible pour éviter des risques d’accidents.

Base légale Art. L. 312-1.

Quel est le protocole d’un tel témoignage ?

Le mieux sera de faire appel à un membre de la représentation du personnel. Le supérieur hiérarchique devra retenir dans un procès-verbal les motifs qui interdisent au travailleur en état d’ivresse de continuer son travail. Au cas où, après l’établissement du procès-verbal, le concerné continue à nier être sous l’influence de l’alcool ou d’une autre drogue, il peut avoir recours à sa propre demande à un examen médical pour prouver le contraire (si possible par le service médical de l’entreprise). En aucun cas, on a le droit de le forcer d’y aller.

Qu’arrive-t-il aux travailleurs en état d’ivresse ou qui sont sous l’influence d’alcool ?

En cas d’ivresse prononcée il faut opter pour la sécurité et la personne en question devra être présentée à un médecin : 

  • le médecin du service de santé au travail auquel l’entreprise est affiliée ;
  • le médecin traitant du concerné ;
  • le service d’urgence de l’hôpital le plus proche. 

L’employeur est obligé d’écarter du travail tout salarié sous l’effet d’alcool qui n’est plus capable d’effectuer son travail. La responsabilité du constat que le salarié est alcoolisé incombe au supérieur hiérarchique du travailleur.

En aucun cas l’employeur devra permettre à son salarié de rentrer chez lui par ses propres moyens en utilisant sa voiture par exemple. Ce faisant, l’employeur aura toléré la conduite d’un véhicule par son salarié en état d’ivresse.

La preuve de l’état alcoolisé

Cette preuve incombe à l’employeur et peut être donnée par l’aveu du salarié, par des témoignages des collègues de travail ou par des tests d’alcoolémie. Le test de l’alcoolémie peut être réalisé suite à une prise de sang ou un examen respiratoire.

Le test d’haleine n’est pas considéré comme un acte médical et ne constitue pas une atteinte à l’intégrité physique. Pour le prélèvement de l’alcoolémie le consentement du salarié est indispensable.

Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’Homme reconnaît la légalité des tests de dépistage de substances toxicologiques (y compris l’alcool) appliqués à des travailleurs occupant des postes à risques (référence: Cour européenne des droits de l’Homme, 1ère section, 7 décembre 2002, Madden, Danemark, requête N° 58341/00).

L’alcool et la faute grave

Certaines conventions collectives mettent en exergue la gravité de l’état d’ébriété dans les secteurs concernés. Il en est ainsi des conventions collectives pour les transports professionnels de marchandises par route et pour les conducteurs d’autobus et salariés auxiliaires des entreprises d’autobus privées.

Ces conventions collectives considèrent comme « faute grave », le fait lequel le salarié conduit un véhicule sous l’influence de l’alcool ou d’excitants.

Le règlement intérieur (Jurisprudence)

L’employeur peut interdire par règlement interne d’entreprise toute consommation d’alcool pendant le travail et les pauses.

Ainsi un jugement de la Cour supérieure de justice du 14 mai 1998 (N° 19946 du rôle) dit qu’on ne saurait refuser à un employeur le droit d’interdire, pour des impératifs de sécurité incontestable à son personnel de consommer des boissons alcoolisées pendant les heures de travail et la pause de midi… il s’avère qu’il y a lieu de considérer comme faute grave autorisant le licenciement immédiat, la consommation d’alcool pendant le travail à condition de constituer un cas de récidive. La Cour peut s’y rallier dans la mesure où les prescriptions du règlement interne sont connues du salarié et/ou par un premier avertissement.

2. La toxicomanie et le lieu de travail

Le milieu professionnel, dans lequel les travailleurs passent le tiers de leur vie quotidienne, est directement concerné par les conduites addictives. La consommation de drogues a tendance à augmenter sur le lieu du travail comme dans toute la société. Il faut noter qu’il est communément admis que 15 – 20% de tous les accidents professionnels, d’absentéisme et de conflits interpersonnels au travail seraient liés à l’usage d’alcool, de stupéfiants ou de psychotropes. Tout le milieu du travail est concerné aujourd’hui et aucun secteur n’échappe au phénomène. Le cannabis est parmi les substances illicites, la drogue la plus consommée.

Les risques liés à la consommation de drogues illicites sont multiples : ils sont d’abord en relation avec la santé de la personne elle-même, mais touchent aussi à la sécurité des salariés les uns à l’égard des autres.

Les responsabilités du médecin du travail

De nombreuses drogues licites ou illicites et de nombreux produits dévient de leur utilisation normale, entraînent une modification du comportement et une diminution de la vigilance pouvant mettre en cause la sécurité au travail. Lors de la détermination de l’aptitude médico-professionnelle à certains postes de travail, le médecin du travail a l’obligation de prendre en compte cette consommation et d’en estimer toutes les conséquences.

En effet, la responsabilité du médecin du travail peut être mise en cause si on peut lui reprocher de ne pas avoir fait pratiquer les examens complémentaires mis à disposition par le développement de la pratique médicale et nécessaires à la détermination de l’aptitude (obligation de moyens).

Il ne s’agit pas d’évincer systématiquement du monde du travail les utilisateurs de ces produits, mais simplement d’éviter que ces consommateurs occupent des postes de travail ou leur capacité d’agir et/ou de réagir puisse mettre en cause leur propre sécurité, la sécurité d’autres personnes ou la sécurité générale.

Le dépistage dans l’entreprise

Rien ne justifie un dépistage systématique de la toxicomanie dans l’entreprise, cependant dans certains établissements il existe des activités pour lesquelles l’usage de drogue peut créer des risques soit pour ceux qui exercent ces activités soit pour d’autres travailleurs. En cas de suspicion d’utilisation de drogues illicites, il est souhaitable que les candidats à ces emplois et les travailleurs occupant déjà ces emplois soient soumis à des examens tendant à déceler l’usage de drogues.

La plupart des services de santé au travail réalise un dépistage de drogues en cas de suspicion clinique manifeste, lors de l’affectation à certains postes de sécurité et/ou lors de la visite d’embauche chez certaines entreprises et postes spécifiques (secteur transport ferroviaire et aérien, secteur gardiennage et transports de fonds, secteur sidérurgique).

Liste indicative suivant convention internationale de Vienne 1971 : 

  • Opiacés : Héroïne, Morphine et succédanés synthétiques
  • Stimulants : Amphétamines, Cocaïne, Ecstasy
  • Psychotropic : Cannabis, Haschisch, 9-THC
  • Hallucinogènes : LSD, Mescaline, Psilocybine
  • Sédatifs : Benzodiazépines

Les postes de travail à surveiller

En général, uniquement les titulaires d’un poste à risques peuvent être concernés par un dépistage de drogues. Au besoin, la liste des postes de travail qui pourront être soumis à cette surveillance sera étendue sur proposition du médecin du travail. Les postes de travail retenus et pour lesquels un dépistage de drogue peut s’imposer, peuvent figurer dans le règlement intérieur de l’entreprise. Il y a des secteurs ou le dépistage de drogues est prévu par un texte législatif : conducteurs de train, pilotes privés et professionnels, contrôleurs de la circulation aérienne, police, gendarmerie, douane etc.

La Division de la santé au travail suggère de réserver la recherche de drogues si possible aux examens d’embauche pour un poste à risques spécifiques et de limiter ces tests au strict minimum dans le cadre des examens périodiques.

La réalisation pratique des examens de dépistage

Le dépistage de drogues est un acte médical, qui ne peut être exécuté qu’à l’initiative et sous le seul contrôle du médecin du travail. L’intéressé doit être informé du test pratique ainsi que du résultat, et tout ceci, dans le strict respect de l’anonymat.

Les prélèvements seront faits selon un protocole déterminé en présence d’un ou de plusieurs témoins et dans des conditions permettant la réalisation d’une contre-expertise.

En cas de refus d’examen, l’aptitude ne peut être déterminée, et le médecin du travail inscrit une restriction d’aptitude vis-à-vis de la sécurité sur la fiche d’examen médical (sans évidemment faire apparaître le moindre renseignement pouvant faire soupçonner la raison motivant son avis).

L’attitude pratique du médecin du travail

La finalité d’un dépistage ne doit jamais avoir comme but l’exclusion du travailleur ou de lui prouver une faute.

Le dépistage à l’examen d’embauche sert à éviter l’engagement d’une personne droguée à un poste de sécurité et à faire cesser un état d’insécurité sur le lieu du travail.

En cas de positivité dûment constatée par un test fiable reconnu, le médecin du travail interprète les résultats et dirige le travailleur vers son médecin traitant pour sa prise en charge. Il doit l’aider à pouvoir surmonter son handicap tout en lui proposant une adaptation et/ou changement de poste et en le conseillant dans les diverses possibilités de prises en charges thérapeutiques par un service spécialisé (Jugend an Drogenhellef, Centre thérapeutique pour toxicomanes, etc.).

3. Le tabac et le lieu de travail

Afin d’assurer une meilleure protection contre la fumée ambiante, la loi interdit de fumer :

  • à l’intérieur et dans l’enceinte des établissements hospitaliers ;
  • dans les locaux à usage collectif des maisons de retraite et maisons de gériatrie ;
  • dans les salles d’attente des médecins et autres professionnels de la santé ainsi que dans les laboratoires d’analyses médicales ;
  • dans les pharmacies ;
  • à l’intérieur des établissements scolaires de tous les types d’enseignement ainsi que dans leurs enceintes ;
  • dans les locaux destinés à accueillir des personnes de moins de 16 ans ;
  • dans tous les établissements couverts où des sports sont pratiqués ;
  • dans les lieux culturels comme les musées, les galeries d’art ou les bibliothèques;
  • dans les cinémas, les théâtres, ainsi que dans les autres salles de spectacle, y compris dans leurs halles et couloirs ;
  • dans les discothèques dont l’accès n’est pas strictement réservé aux personnes ayant dépassé l’âge de 16 ans ;
  • dans les halles et salles des bâtiments de l’État, des communes et des établissements publics (p.ex. dans les mairies, les bureaux de poste, dans les gares ou à l’aéroport) ;
  • dans les autobus, les trains et les avions ;
  • dans les restaurants, les pâtisseries et les boulangeries, sauf dans des pièces séparées prévues à cet effet, répondant à une règlementation stricte et autorisées par le Ministre de la Santé ;
  • dans les débits de boissons pendant les heures où des plats y sont servis (12h00-14h00 et 19h00-21h00) ;
  • dans les galeries marchandes et les salles d’exposition ouvertes au public ;
  • dans les locaux de vente de denrées
Base légale Art. L. 312-2.

Ventilation

  • Dans les lieux de travail fermés, il faut veiller, compte tenu des méthodes de travail et des contraintes physiques imposées aux travailleurs, à ce qu’ils disposent d’un air sain en quantité suffisante ;
  • L’air respirable dans les lieux de travail doit être constamment renouvelé. Le volume du renouvellement est déterminé en fonction de la nature des travaux et des contraintes physiques des travailleurs ;
  • Le renouvellement de l’air doit être fait trois fois par heure. Pendant l’aération des lieux, il faut éviter que les travailleurs soient exposés à des courants d’air ;
  • Si une installation d’aération est utilisée, elle doit être maintenue en état de fonctionnement et elle doit fonctionner de telle façon que les travailleurs ne soient pas exposés à des courants d’air gênants ;
  • Un système de contrôle doit signaler toute panne lorsque cela est nécessaire pour la santé des travailleurs ;
  • Dans les locaux de repos, des mesures appropriées de protection des non-fumeurs contre la gêne due à la fumée du tabac doivent être prises. 

Loi du 10 juin 1999 relative aux établissements classés 

Certaines autorisations d’exploitation de l’Inspection du travail et des mines peuvent prévoir qu’il est interdit de fumer dans certains ateliers.

À titre d’exemple : 

  • tous les lieux de travail, où il existe un risque d’explosion et/ou d’incendie ;
  • tous les lieux de travail où sont stockés/manipulés des produits dangereux. 

Règlement grand-ducal du 30 juillet 2002 concernant la protection des travailleurs contre les risques liés à l’exposition à des agents cancérigènes 

  • L’employeur est tenu que les travailleurs ne mangent pas, ne boivent pas et ne fument pas dans les zones de travail où il existe un risque de contamination par des agents cancérigènes ou mutagènes.
  • Certains lieux de travail où sont stockés/manipulés des substances chimiques. 

Règlement interne spécifique à certaines entreprises 

Dans beaucoup d’entreprises, il existe un règlement interne qui prévoit les dispositions à prendre en matière de tabagisme.

La nouvelle loi antitabac de 2006 a été créée pour protéger les personnes contre les méfaits du tabagisme passif, c’est-à-dire l’inhalation involontaire de la fumée de tabac d’autrui. Le tabagisme passif peut affecter votre santé, et plus particulièrement celle des enfants, des femmes enceintes et des personnes dont les voies respiratoires sont plus sensibles.

L’exposition régulière à la fumée du tabac entraîne une augmentation du risque de cancer du poumon de 30% pour un non-fumeur. Le tabagisme passif peut également causer des maladies cardio-vasculaires, de l’asthme, ou des infections des voies respiratoires.

Afin de respecter la liberté de tout le monde sur le lieu du travail, on peut conseiller de mettre en place des zones fumeurs et non-fumeurs.

Tous les lieux de travail doivent disposer d’un air sain en quantité suffisante. L’air respirable doit être constamment renouvelé en évitant les courants d’air.

Sur tous les lieux de travail exposant les travailleurs à des nuisances chimiques [(poussières de métaux (par exemple le plomb), de substances organiques (par exemple les solvants)] il est impératif de respecter les règles d’hygiène de base. Une grande partie de substances toxiques se déposent sur la cigarette, ou sur les aliments et sont absorbées par l’organisme si on mange ou fume sur le lieu du travail sans respecter les règles d’hygiène.

4. Le harcèlement moral et le lieu de travail

Le cadre légal

Si les règles sur la sécurité et la santé au travail incluent la santé psychique des salariés, le droit du travail luxembourgeois ne connaît cependant pas de spécifique du bien-être au travail en général, ni du harcèlement moral en particulier.

Seul le harcèlement discriminatoire est réglementé ou il s’agit en pratique d’une hypothèse marginale. Au fil des cas qui se sont présentés, la jurisprudence a développé un certain cadre légal en s’appuyant sur des principes juridiques généraux.

Ainsi plusieurs décisions, dont des décisions récentes (TT Lux., 15 juillet 2011, n° 3309/2011) se basent sur le principe de bonne foi que l’employeur doit respecter ; l’obligation de l’employeur d’intervenir en cas de harcèlement moral serait donc de nature contractuelle. Un arrêt récent de la Cour d’appel pourrait avoir amorcé un revirement (CSJ, 21 juin 2011, n° 36790) en raisonnant en termes de protection de la santé mentale , donc en se référant aux règles sur la sécurité et la santé au travail. Les obligations de l’employeur en matière de harcèlement moral seraient donc celles découlant de l’ensemble des règles sur la sécurité et la santé au travail. Cette même décision a précisé que l’obligation de l’employeur est une obligation de résultat. Autrement dit, la responsabilité de l’employeur sera engagée s’il ne réussit pas à protéger ses salariés contre le harcèlement ; il ne saurait s’exonérer en argumentant avoir fait tout son possible.

En s’inspirant d’une initiative au niveau européen, les partenaires sociaux luxembourgeois ont par ailleurs signé en date du 25 juin 2009 une convention relative au harcèlement et à la violence au travail, qui a été déclarée par la suite d’obligation générale. Cette convention fixe des règles générales et invite l’employeur, en consultant les représentants du personnel, à les concrétiser au sein de son entreprise. Puisque certains jugent que cette convention n’est pas suffisamment précise et contraignante, les discussions sur une éventuelle intervention législative pour règlementer la problématique du harcèlement moral par une loi ne sont cependant pas closes.

Les bases légales sur lesquelles peut s’appuyer la victime d’un harcèlement moral sont dès lors multiples, voire changeantes. Puisqu’il est relativement récent, le régime juridique du harcèlement moral n’est pas encore consolidé.

La définition du harcèlement moral

Le harcèlement moral, parfois désigné comme mobbing, est un phénomène difficile à saisir, donc également à définir. 

La Convention de 2009 retient la définition suivante : 

Le harcèlement moral se produit lorsqu’une personne relevant de l’entreprise commet envers un travailleur ou un dirigeant des agissements fautifs, répétés et délibérés qui ont pour objet ou pour effet : 

  • soit de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité ;
  • soit d’altérer ses conditions de travail ou de compromettre son avenir professionnel en créant un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant;
  • soit d’altérer sa santé physique ou psychique.

Cette définition est assez restrictive, en ce qu’elle exclut notamment les actes de harcèlement commis par des tiers (par exemple des clients ou des salariés d’autres entreprises). La jurisprudence a parfois eu recours à d’autres définitions.

Quelles que soient les définitions proposées, elles restent toutes vagues et font appel à des notions subjectives, telles que la dignité ou le caractère humiliant, notions que les parties ou le juge devront apprécier au cas par cas. 

Deux points communs peuvent cependant être dégagés de toutes les définitions : 

  • il faut une pluralité d’actes répétés, un acte isolé ne pouvant constituer en soi un harcèlement. En pratique, il s’agit souvent de faits d’une certaine banalité, qui ne sont pas forcément illégaux, mais qui dans leur ensemble deviennent fautifs ;
  • il faut une atteinte à l’intégrité ou à la dignité du salarié. Le traitement qu’il subit doit dès lors dépasser les sacrifices normaux que tout salarié doit accepter dans son environnement professionnel et il ne doit pas être justifié par les besoins de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise.

La preuve du harcèlement moral

En cas de litige, il appartient au salarié qui se dit victime d’un harcèlement moral d’en rapporter la preuve. S’il n’y parvient pas, il sera débouté de ses demandes. Contrairement au harcèlement sexuel ou discriminatoire, la loi luxembourgeoise ne prévoit en effet aucun renversement ni allègement de la charge de la preuve au bénéfice des victimes de harcèlement moral.

Concrètement, le salarié devra établir une pluralité de faits dont il a été victime et convaincre le tribunal que ceux-ci n’étaient pas justifiés par les nécessités de l’entreprise, mais constituaient des attaques injustifiées contre sa personne. Il faut que le salarié prouve ou offre de prouver des faits précis et ciblés, et il ne peut se contenter de formules vagues et générales. Ces preuves peuvent être rapportées par tous moyens, mais en pratique, les témoignages joueront un rôle clef.

Il est souvent conseillé au salarié de tenir au fur et à mesure un rapport détaillé des incidents qu’il subit, de leur contexte et des éventuels témoins. Ce rapport ne constitue pas une preuve en soi, étant donné que le salarié l’a établi lui-même, mais facilitera sa tâche lors d’un éventuel procès, puisqu’il fournit une trame pour administrer les preuves.

L’interdiction du harcèlement

Tout harcèlement est à l’évidence interdit. Dans un premier temps, l’employeur lui-même doit s’abstenir de tout comportement inapproprié envers ses salariés. L’interdiction s’étend par ailleurs à tous les salariés, quels que soient leur niveau ou leur statut dans l’entreprise. La Convention de 2009 oblige l’employeur à signaler, le cas échéant par une mention y relative au règlement intérieur, qu’il ne tolère aucune forme de harcèlement au sein de son entreprise. Il devra rappeler qu’il est de la responsabilité de chacun des travailleurs et dirigeants de veiller à ce que de tels actes de harcèlement ne se produisent pas sur le lieu de travail.

Au-delà des collègues de travail, un harcèlement peut également être le fait de personnes extérieures à l’entreprise, par exemple des clients, des fournisseurs ou des salariés d’autres sociétés qui travaillent sur le même lieu de travail. Dans ce cas, l’employeur assume également la responsabilité de veiller à l’intégrité de son salarié qui est victime de harcèlement, mais ses moyens d’action envers l’auteur du harcèlement seront plus limités.

Les responsabilités de l’employeur

L’employeur est tenu d’intervenir d’un côté pour prévenir toute forme de harcèlement dans son entreprise, et d’un autre côté pour protéger ses salariés qui ont été victimes d’un harcèlement. La jurisprudence majoritaire fonde cette obligation sur le principe de bonne foi (CSJ, 10 juillet 2008, n° 32397), obligation contractuelle sous-jacente à toute relation de travail. Une autre base légale pourrait être tirée de la législation sur la sécurité et la santé au travail.

Si on admet que le harcèlement moral tombe sous les règles de la sécurité et de la santé au travail, il incombe à l’employeur d’évaluer les risques spécifiques existant dans son entreprise et de prendre toutes les mesures de prévention, d’information et de formation qui s’imposent.

a. La prévention et la sensibilisation

Aux termes de la Convention de 2009, l’employeur veillera à sensibiliser les travailleurs et les dirigeants via les différents modes de communication internes disponibles. Il doit en outre mettre en œuvre une politique de prévention en recourant à des moyens tels que l’information et la formation des travailleurs et des dirigeants.

Si la Convention de 2009 met l’accent sur les dirigeants, c’est-à-dire ceux qui assument un rôle hiérarchique, c’est d’un côté parce qu’ils sont de potentiels auteurs d’actes de harcèlement puisque leur promotion n’a pas forcément été liée à leur aptitude à diriger une équipe et qu’ils peuvent abuser de leur pouvoir hiérarchique, et d’un autre côté parce qu’ils sont aux premières loges pour détecter des problèmes de harcèlement dans leur équipe et seront l’interlocuteur privilégié des victimes.

L’employeur devra faire passer deux messages essentiels à son personnel : il doit signaler aux victimes qu’il prend au sérieux les problèmes de harcèlement et qu’elles peuvent s’adresser à leur hiérarchie en toute confiance, et il doit signaler à tous les salariés qu’il n’hésitera pas à prononcer des sanctions contre les harceleurs.

b. La gestion et l’instruction des plaintes

La Convention de 2009 oblige l’employeur à mettre en place une procédure de gestion des problèmes de harcèlement adaptée à son entreprise. La démarche de l’employeur pourra notamment consister à designer une personne chargée de recueillir et d’instruire les plaintes, et de la faire bénéficier d’une formation appropriée.

De manière générale, l’employeur saisi d’une plainte doit dans un premier temps l’instruire et ne peut ni la rejeter, ni l’accepter d’office. Il devra recueillir les informations nécessaires pour se former une opinion et entendre tant la victime que la personne accusée de manière neutre et impartiale. Il veillera également au respect de la discrétion nécessaire au cours de la procédure afin qu’elle ne nuise ni au salarié qui s’est déclaré victime, ni au salarié qui a été accusé.

Selon la Convention de 2009, tout cas de harcèlement qui survient dans l’entreprise oblige l’employeur à revoir et à adapter le cas échéant les mesures de prévention qu’il a mises en place.

c. La sanction à l’égard du harceleur et la protection de la victime

Lorsque l’employeur arrive à la conclusion que la plainte de la victime est fondée, il doit prendre les mesures indispensables pour redresser la situation. En principe, le salarié ne doit pas être désavantagé du fait d’avoir été victime d’un harcèlement ; les mesures à prendre par l’employeur devront dès lors essentiellement affecter l’auteur du harcèlement.

Si l’éloignement de la victime, par un changement de poste, peut parfois apparaître comme étant la solution la plus facile, elle doit cependant rester exceptionnelle, et requiert l’accord préalable de la victime. La Convention de 2009 précise clairement que la victime de harcèlement au travail ne pourra faire l’objet de représailles suite à une dénonciation ou une résistance à un acte de harcèlement.

D’après la Convention de 2009, l’employeur est censé définir de manière claire et transparente les sanctions qu’il pourra prendre en cas de harcèlement. Mais même si de telles sanctions n’ont pas été rendues publiques, l’employeur pourra agir en exerçant son droit disciplinaire.

Envers l’auteur du harcèlement, l’employeur pourra d’un côté prendre des mesures destinées à mettre un terme au harcèlement. Ces mesures peuvent consister par exemple dans un déplacement géographique ou un changement d’horaire.

D’un autre côté, l’employeur peut également prendre des sanctions à l’égard du harceleur. S’il juge que le contrat de travail peut être maintenu, il pourra prononcer des sanctions destinées à prévenir toute récidive du harceleur, que ce soit envers son ancienne victime ou une éventuelle nouvelle victime. Ces mesures pourront prendre par exemple la forme d’une entrevue, d’un avertissement, voire d’une rétrogradation ; ainsi, par exemple, un dirigeant qui s’est montré inapte à gérer une équipe peut le cas échéant se voir retirer cette responsabilité. Si les faits sont d’une certaine gravité ou s’il s’agit d’un harceleur qui a récidivé malgré des avertissements antérieurs, l’employeur peut le cas échéant prononcer un licenciement, qui sera souvent un licenciement avec préavis, mais peut également prendre la forme d’un licenciement avec effet immédiat si la faute est suffisamment grave.

L’ensemble de ces mesures prises par l’employeur, que ce soit un changement dans les conditions de travail ou une résiliation du contrat, devront se faire dans le respect des procédures et formalités imposées par le Code du travail. L’employeur doit garder en outre à l’esprit que le harceleur peut contester la sanction qui a été prononcée à son encontre et que l’employeur devra dans ce cas établir les faits de harcèlement. Dans l’administration de cette preuve, la victime jouera un rôle clef.

Les moyens d’action du salarié

La pratique montre que de nombreuses victimes de harcèlement subissent leur sort et restent inactives. Or, une attitude passive ne résoudra certainement pas le problème. Souvent, les victimes se mettent en arrêt de maladie sur prescription de leur médecin traitant. S’il peut diagnostiquer et traiter les symptômes du harcèlement, ce dernier est cependant mal placé pour agir sur ses causes, puisqu’il ne connaît pas l’environnement professionnel de son patient et ne peut agir sur celui-ci. En outre, un arrêt de maladie prolongé conduira très probablement à la cessation de la relation de travail, soit à l’initiative de l’employeur après l’expiration du délai de protection de 26 semaines, soit automatiquement au bout de 52 semaines d’indemnités de maladie.

a. Prendre conseil

Il est conseillé à la victime dans un premier temps d’analyser sa propre situation et de recueillir, dans la mesure du possible, des éléments de preuve quant au traitement dont elle fait l’objet.

La victime devra ensuite consulter des tiers, soit pour dénoncer officiellement le harcèlement, soit du moins pour prendre conseil quant aux démarches à entreprendre.

La victime pourra notamment s’adresser aux personnes suivantes : 

  • son supérieur hiérarchique ou le responsable des ressources humaines ;
  • la personne désignée au sein de l’entreprise dans le cadre de la « procédure de gestion des problèmes de harcèlement », si elle existe ;
  • les représentants du personnel, notamment les délégués du personnel, qui pourront servir d’assistants ou d’intermédiaires dans les discussions avec l’employeur ;
  • des associations spécialisées (voir ci-dessous), qui n’ont pas de pouvoir spécifique, mais peuvent guider la victime grâce à leur expérience ;
  • le médecin du travail, qui a des possibilités pour accéder à l’entreprise et donner des conseils à l’employeur quant à un aménagement du poste de travail ;
  • l’Inspection du travail et des mines, qui est appelée à veiller au respect des règles sur la santé et la sécurité au sein de l’entreprise ;
  • un syndicat ou un avocat qui procédera à une analyse juridique du problème.

b. Quitter l’entreprise ou rester dans l’entreprise ?

Si le dirigeant ou chef d’entreprise, c’est-à-dire la personne qui se trouve au sommet de la hiérarchie, est lui-même l’auteur du harcèlement, la victime a peu de moyens pour agir en interne et n’aura souvent d’autre choix que de quitter l’entreprise. Si un collègue, un supérieur hiérarchique ou un tiers est l’auteur des actes harcelants, tout dépendra de la réaction de l’employeur suite à la plainte de la victime. Si l’employeur intervient pour aider la victime et sanctionner l’auteur, rien ne s’oppose au maintien de la relation de travail. Si l’employeur décide de ne pas intervenir, il sera difficile pour la victime de continuer à travailler dans l’entreprise. Il est souvent illusoire de vouloir introduire un procès contre son employeur tout en maintenant la relation de travail. Il faut savoir également que la victime n’a aucun moyen pour contraindre l’employeur à prendre des sanctions envers l’auteur du harcèlement.

Si la victime décide de quitter l’entreprise, elle peut le faire d’un commun accord avec l’employeur ou en donnant sa démission. Dans les deux cas, elle ne sera pas considérée comme chômeur involontaire et ne bénéficiera dès lors pas des indemnités de chômage.

c. Les dommages-intérêts et la plainte pénale

La victime peut agir en responsabilité et demander des dommâges-interets pour le préjudice qu’elle a subi, préjudice qui est essentiellement de nature morale. Un procès devant le Tribunal du travail, surtout en matière de harcèlement, peut toutefois s’avérer long et fastidieux, et le résultat reste incertain.

Le salarié qui s’estime harcelé pourra intenter le procès contre l’auteur direct du harcèlement, tel un collègue de travail. En pratique, l’action judiciaire se dirige cependant souvent contre l’employeur. Mais, sauf si l’employeur était lui-même le harceleur, ce n’est qu’en dénonçant les faits à l’employeur ou à son représentant que la victime met ce dernier en mesure d’agir ; il s’agit dès lors d’une condition préalable indispensable pour que la responsabilité de l’employeur puisse par la suite être engagée en cas d’inaction de sa part.

Si la victime a démissionné avec effet immédiat pour faute de l’employeur, elle pourra, outre son préjudice moral, réclamer indemnisation de son préjudice matériel du fait qu’elle a dû quitter son emploi et s’est ainsi retrouvée sans revenus ou avec des revenus amoindris.

A côté de la voie civile, la voie pénale peut être envisagée dans des cas particulièrement graves de harcèlement. Depuis 2009, l’article 442-2 du Code pénal incrimine à titre de harcèlement obsessionnel le fait de harceler de façon répétée une personne alors que l’auteur savait ou aurait dû savoir qu’il affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de la personne visée. Si le salarié estime être victime de cette infraction, il pourra porter plainte auprès de la police ou initier autrement l’action pénale. Cette action se dirigera contre la personne physique qui a été l’auteur du harcèlement.

5. Le harcèlement sexuel et le lieu de travail

Le harcèlement sexuel porte atteinte à l’intégrité sexuelle des salariés. Si l’atteinte est d’une certaine gravité ou se prolonge dans le temps, le harcèlement sexuel peut avoir une influence néfaste sur la santé psychique, voire physique des victimes.

Le cadre légal

Les règles applicables au secteur public et au secteur privé sont similaires à certains égards.

Pour les fonctionnaires publics, leurs statuts respectifs énoncent des règles protectrices.

Dans le secteur privé, sur incitation des Communautés européennes, le Luxembourg s’est doté en 2000 d’un cadre légal ciblant le harcèlement sexuel sur le lieu de travail.

Il est juridiquement intéressant de relever que la loi assimile explicitement tout harcèlement sexuel à une discrimination fondée sur le sexe. Par conséquent, au-delà des règles sur le harcèlement, la victime pourra également invoquer les dispositions relatives aux discriminations.

Base légale Art. L. 245-1.
Base légale Art. L. 245-2.
Base légale Art. L. 245-3.
Base légale Art. L. 245-4.
Base légale Art. L. 245-5.
Base légale Art. L. 245-6.
Base légale Art. L. 245-7.
Base légale Art. L. 245-8.

La définition du harcèlement sexuel

Le Code du travail, tout comme le statut des fonctionnaires d’Etat et celui des fonctionnaires communaux définissent le harcèlement sexuel comme suit : 

Constitue un harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail tout comportement

A connotation sexuelle ou tout autre comportement fondé sur le sexe dont celui qui s’en rend coupable sait ou devrait savoir qu’il affecte la dignité d’une personne, lorsqu’une des conditions suivantes est remplie : 

  1. Le comportement est non désiré, intempestif, abusif et blessant pour la personne qui en fait l’objet ;
  2. Le fait qu’une personne refuse ou accepte un tel comportement de la part de l’employeur, d’un salarié, d’un client ou d’un fournisseur est utilisé explicitement ou implicitement comme base d’une décision affectant les droits de cette personne en matière de formation professionnelle, d’emploi, de maintien de l’emploi, de promotion, de salaire ou de toute autre décision relative à l’emploi ;
  3. Un tel comportement crée un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant à l’égard de la personne qui en fait l’objet. 

Le harcèlement peut être physique, verbal ou non verbal. L’élément intentionnel du comportement est présumé, et ne devra dès lors pas être spécifiquement prouvé par la victime.

Cette définition a recours à de nombreuses notions vagues, telle la dignité ou le caractère blessant, qui en cas de litige devront faire l’objet d’une appréciation subjective par le tribunal.

Contrairement au harcèlement moral, le harcèlement sexuel ne requiert pas une pluralité d’actes. Un seul incident, s’il est suffisamment grave, peut s’analyser en harcèlement sexuel.

Des incidents de moindre gravité par contre ne deviennent généralement harcelants que par leur répétition.

Il se pose la question de savoir s’il faut adopter une approche objective et se baser sur l’attitude d’un salarié moyen ou s’il faut prendre en considération les sensibilités spécifiques de chaque victime. La jurisprudence et le législateur luxembourgeois semblent pencher en faveur d’une approche subjective, chacun étant libre de déterminer quels comportements il veut accepter et quelle conduite il juge inopportune. Cette approche risque cependant de conduire à des abus, si le salarié se clame être une victime qui doit être crue sur parole lorsqu’elle affirme avoir été choquée et blessée. Dans une certaine mesure, une approche objective reste nécessaire. Il n’en reste pas moins que si l’auteur du harcèlement connaissait ces susceptibilités particulières et les cible sciemment par son comportement, un harcèlement sexuel est donné.

Au-delà des collègues de travail, un harcèlement sexuel peut également être le fait de personnes extérieures à l’entreprise, par exemple des clients, des fournisseurs ou des salariés d’autres sociétés qui travaillent sur le même lieu de travail. Dans ce cas, l’employeur assume également la responsabilité de veiller à l’intégrité de son salarié qui est victime d’harcèlement, mais ses moyens d’action envers l’auteur du harcèlement seront plus limités.

La preuve du harcèlement sexuel

Contrairement au harcèlement moral, le harcèlement sexuel est en général plus facile à prouver, puisque la preuve porte sur des incidents concrets, dont le caractère inapproprié est généralement intrinsèque et ne doit pas être déduit d’un contexte général.

Les victimes de harcèlement sexuel bénéficient (grâce au fait qu’elles sont assimilées à des victimes d’une discrimination) d’un allègement de la charge de la preuve. Le Code instaure un partage de la charge de la preuve et oblige la victime dans un premier temps à établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement sexuel ; il incombe ensuite à l’autre partie (donc généralement à l’employeur) d’établir le contraire. La victime ne peut cependant pas se contenter de simples affirmations, aussi cohérentes et plausibles soient-elles, mais devra apporter des éléments de preuve concrets. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens, mais en pratique les témoignages joueront un rôle clef. Toutefois, les actes de harcèlement sexuel sont souvent commis à l’abri du regard, de sorte que la victime ne pourra s’appuyer sur aucun témoin oculaire.

L’interdiction du harcèlement

Tout harcèlement sexuel est à l’évidence interdit. Cette interdiction ne s’adresse pas seulement à l’employeur (chef d’entreprise/supérieur hiérarchique), mais également à tout salarié, client ou fournisseur de l’entreprise.

Les statuts des fonctionnaires communaux et d’Etat précisent explicitement que le fonctionnaire doit s’abstenir de tout fait de harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail.

En outre, la loi protège contre toutes formes de représailles et de sanction ceux qui protestent ou opposent un refus à des actes ou comportements de harcèlement sexuel, ainsi que ceux qui ont témoigné dans ce contexte. Si l’employeur devait licencier un salarié du secteur privé à titre de représailles, ce salarié pourra dans les 15 jours saisir le président de la juridiction du travail pour faire constater la nullité de la résiliation de son contrat de travail et obtenir son maintien ou sa réintégration dans l’entreprise. Dans le secteur public, il est précisé que le fonctionnaire ne peut pas faire l'objet de représailles ni en raison des protestations ou refus opposés à un acte ou comportement contraire au principe de l’égalite de traitement, ni en réaction à une plainte formulée ou à une action en justice visant à faire respecter le principe de l’égalite de traitement.

La responsabilité de l’employeur

La prévention et la sensibilisation

La loi oblige l’employeur à prendre toutes les mesures de prévention nécessaires pour assurer la protection de la dignité de toute personne à l’occasion des relations de travail. Le Code du travail précise que parmi les mesures à prendre par l’employeur doit obligatoirement figurer des mesures d’information. Pour le surplus, l’employeur est libre dans le choix des moyens qu’il met en œuvre, ces moyens pouvant inclure des formations.

Dans le cadre des mesures de prévention, le délégué à l’égalite, ou le cas échéant la délégation du personnel, est également appelé à intervenir pour veiller à la protection des salariés contre le harcèlement sexuel ; il peut proposer à l’employeur toute action de prévention qu’il juge nécessaire.

L’employeur devra faire passer deux messages essentiels à son personnel : il doit signaler aux victimes qu’il prend au sérieux les problèmes de harcèlement et qu’elles peuvent s’adresser à leur hiérarchie en toute confiance, et il doit signaler à tous les salariés qu’il n’hésitera pas à prononcer des sanctions contre les harceleurs.

La gestion et l’instruction des plaintes

La loi ne fournit aucune précision quant aux modalités de la gestion des plaintes et n’oblige pas à mettre en place une procédure spécifique. Etant responsable envers les salariés victimes de harcèlement, l’employeur est cependant obligé d’être à leur écoute. Le chef d’entreprise peut assumer lui-même cette mission ou déléguer une personne de son choix pour gérer les plaintes en matière de harcèlement sexuel. Si la victime s’adresse à un de ses supérieurs hiérarchiques, ce dernier doit prendre en mains le problème ou du moins faire suivre la plainte par une autre personne compétente.

De manière générale, l’employeur saisi d’une plainte doit dans un premier temps l’instruire et ne peut ni la rejeter ni l’accepter d’office. Il devra recueillir les informations nécessaires pour se former une opinion et entendre tant la victime que la personne accusée de manière neutre et impartiale. Il veillera également au respect de la discrétion nécessaire au cours de la procédure afin qu’elle ne nuise ni au salarié qui s’est déclaré victime, ni au salarié qui a été dénoncé. En matière d’atteintes à l’intégrité sexuelle, les torts causés par une accusation injustifiée peuvent être désastreux.

La sanction à l’égard du harceleur et la protection de la victime

Le Code du travail oblige l’employeur à veiller à ce que tout harcèlement sexuel dont il a connaissance cesse immédiatement. Il a été précisé ci-avant que les victimes d’un harcèlement sexuel ne doivent pas de ce chef faire l’objet de représailles. Par conséquent, les mesures prises par l’employeur ne pourront qu’exceptionnellement affecter la victime, ne doivent pas prendre la forme d’une sanction et nécessitent en principe l’accord de la victime. Selon la loi, ce n’est dès lors pas la victime qui doit être éloignée de son agresseur, mais l’agresseur qui doit être éloigné de la victime.

La loi ne précise pas quelles sanctions l’employeur peut prendre envers les auteurs d’un harcèlement sexuel. Les règles ordinaires du droit disciplinaire s’appliqueront, et l’employeur devra choisir une sanction adaptée à la gravité des faits. Une des finalités essentielles de la sanction est de dissuader l’auteur de récidiver, que ce soit au préjudice de son ancienne victime ou d’une nouvelle victime. Dans des cas de moindre gravité, l’employeur pourra ainsi se contenter de sanctions telles qu’une entrevue, un avertissement ou une réaffectation ayant pour but d’éloigner l’auteur de la victime. Souvent, les cas de harcèlement sexuel sont cependant d’une gravité telle qu’ils ouvrent la possibilité pour l’employeur de se séparer de son salarié, soit par un licenciement avec préavis, soit par un licenciement avec effet immédiat.

L’ensemble de ces mesures prises par l’employeur, que ce soit un changement dans les conditions de travail ou une résiliation du contrat, devront se faire dans le respect des procédures et formalités imposées par le Code du travail. L’employeur doit garder en outre à l’esprit que le harceleur peut contester la sanction qui a été prononcée à son encontre et que l’employeur devra dès lors établir les faits de harcèlement. Dans l’administration de cette preuve, la victime jouera un rôle clef.

Les moyens d'action de la victime

Prendre conseil

Le salarié victime d’actes de harcèlement sexuel pourra dans un premier temps prendre conseil, afin qu’un regard extérieur et neutre soit jeté sur sa situation et pour s’informer sur ses moyens d’action.

La victime pourra notamment s’adresser aux personnes suivantes : 

  • son supérieur hiérarchique ou le responsable des ressources humaines ;
  • la personne éventuellement désignée au sein de l’entreprise/administration pour prendre en charge les problèmes de harcèlement ;
  • les représentants du personnel, notamment les délégués du personnel, qui pourront servir d’assistants ou d’intermédiaires dans les discussions avec l’employeur. La loi précise clairement que les délégués, et notamment le délégué à l’égalite sont appelés à conseiller le salarié et peuvent l’accompagner et l’assister dans toutes les entrevues avec l’employeur qui ont lieu dans le cadre de l’enquête sur le harcèlement sexuel ;
  • le médecin du travail, qui a des possibilités pour accéder à l’entreprise et donner des conseils à l’employeur quant à un aménagement du poste de travail ;
  • l’Inspection du travail et des mines, qui est explicitement chargée de veiller à l’application des dispositions relatives au harcèlement sexuel dans le secteur privé ;
  • un syndicat ou un avocat qui procédera à une analyse juridique du problème ;
  • le Centre pour l’égalité de traitement peut également être saisi, puisque tout harcèlement sexuel est légalement assimilé à une discrimination fondée sur le sexe.

Quitter l'entreprise ou rester dans l'entreprise?

Dans le secteur privé, si le dirigeant ou chef d’entreprise, c’est-à-dire la personne qui se trouve au sommet de la hiérarchie, est lui-même l’auteur du harcèlement, la victime a peu de moyens pour agir en interne et n’aura souvent d’autre choix que de quitter l’entreprise. Si un collègue, un supérieur hiérarchique ou un tiers est l’auteur des actes harcelants, tout dépendra de la réaction de l’employeur suite à la plainte de la victime. Si l’employeur intervient pour aider la victime et sanctionner l’auteur, rien ne s’oppose au maintien de la relation de travail. Si l’employeur décide de ne pas intervenir, il sera difficile pour la victime de continuer à travailler dans l’entreprise. Il est souvent illusoire de vouloir introduire un procès contre son employeur tout en maintenant la relation de travail. Il faut savoir également que la victime n’a aucun moyen pour contraindre l’employeur à prendre des sanctions envers l’auteur du harcèlement.

Si la victime décide de quitter l’entreprise, elle peut le faire d’un commun accord avec l’employeur ou en donnant sa démission. Dans le premier cas, elle ne sera pas considérée comme chômeur involontaire et ne pourra dès lors pas bénéficier des indemnités de chômage. Dans le second cas, elle pourra saisir le Président du Tribunal du travail et demander que les indemnités de chômage lui soient attribuées par provision. Le juge procèdera à une analyse sommaire du dossier et s’il estime qu’il y a une apparence de régularité de la démission, il ordonnera l’admission provisoire du salarié aux indemnités de chômage. En formulant cette demande, le salarié s’oblige à agir en justice contre son employeur pour qu’une décision au fond soit prise quant aux actes de harcèlement sexuel dont il a été victime. Le salarié doit être conscient que s’il perd ce procès, il sera obligé de rembourser tout ou partie des indemnités de chômage qu’il a perçues.

Les dommages-intérêts

La victime, qu’elle travaille dans le secteur public ou privé, peut agir en responsabilité pour obtenir indemnisation du préjudice qu’elle a subi du fait d’avoir été sexuellement harcelée. Le préjudice subi par la victime sera essentiellement de nature morale. Un tel procès peut s’avérer long et fastidieux, et le résultat reste incertain.

L’action judiciaire pourra se diriger contre l’auteur direct du harcèlement ou contre l’employeur.

Lorsqu’elle est dirigée contre l’employeur, non en sa qualité d’auteur, mais en sa qualité de supérieur hiérarchique, le reproche visera l’inaction fautive de l’employeur face à la détresse de la victime ; cela suppose que l’employeur ait été au courant du harcèlement, et donc que la victime ait porté plainte auprès de ses supérieurs.

Si la victime a démissionné avec effet immédiat pour faute de l’employeur, elle pourra, outre son préjudice moral, réclamer indemnisation de son préjudice matériel du fait qu’elle a dû quitter son emploi et s’est ainsi retrouvée sans revenus ou avec des revenus amoindris.

La plainte pénale

À côté de la voie civile, la voie pénale peut être envisagée. En effet, le Code pénal protège par de multiples incriminations l’intégrité sexuelle des personnes, de sorte que souvent les faits qui au civil constituent un harcèlement sexuel, constituent également une infraction pénale. Entrent notamment en ligne de compte les infractions suivantes : 

  • le viol, défini de manière très large comme étant tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature et par quelque moyen que ce soit ;
  • l’attentat à la pudeur, qui couvre toute action physique contraire au sentiment commun de la pudeur, entreprise sur une autre personne, comme par exemple le fait de dévêtir quelqu’un de force ou de le toucher à des endroits inappropriés ;
  • l’outrage aux bonnes mœurs, englobant toutes actions qui blessent la pudeur, par

Exemple :

L’envoi de courriers électroniques à caractère pornographique. 

Si une telle infraction est constituée, la victime pourra décider d’emprunter la voie pénale, notamment en portant plainte auprès de la police. Cette manière de procéder présente l’avantage qu’elle obtient le concours de la police, qui mènera une enquêtée disposera de moyens plus étendus pour établir la vérité que si la victime se retrouvait seule à rapporter la preuve du harcèlement sexuel dont elle a été victime.

6. La discrimination et le lieu de travail

La discrimination porte atteinte à l’égalité entre salariés (ou fonctionnaires); la loi prohibe et sanctionne certains cas d’inégalité de traitement. Contrairement au cas de harcèlement, la victime d’une discrimination ne s’en rend pas nécessairement compte, puisqu’elle ne dispose pas des informations nécessaires. Une salariée peut travailler pendant des années sans jamais savoir qu’elle gagne moins que ses collègues masculins. Même lorsque le salarié a conscience de son sort, la discrimination n’est pas forcement pathogène. Dans des cas d’une certaine gravité, ou lorsque le salarié se sent particulièrement affecté par la discrimination, elle peut cependant avoir un impact sur la santé tant physique que mentale.

Le cadre légal

La législation actuelle sur la discrimination est le fruit de nombreuses interventions législatives successives, dont la plupart remontent à une initiative communautaire. Cela peut expliquer notamment la raison pour laquelle les discriminations fondées sur le sexe et celles fondées sur d’autres critères sont traitées par des dispositions distinctes et soumises à un régime juridique en partie différent.

Pour les fonctionnaires d’Etat et les fonctionnaires communaux, leurs statuts respectifs énoncent une série de règles afin de les protéger contre la discrimination. Ils y sont cependant moins exposés que le secteur privé, étant donné que les pouvoirs des supérieurs hiérarchiques en matière d’embauche, d’avancement, de fixation du salaire et des conditions de travail sont davantage encadrés par la loi.

En ce qui concerne les salariés du secteur privé, les dispositions luttant contre la discrimination se concentrent dans les textes suivants : 

  • les articles L.241-1 et suivants du Code du travail pour les discriminations au travail fondées sur le sexe ;
  • les articles L.251-1 et suivants du Code du travail pour les discriminations fondées sur d’autres critères ;
  • le règlement grand-ducal du 10 juillet 1974 relatif à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. 

Il faut également renvoyer aux articles 454 et suivants du Code pénal, qui incriminent pénalement certains cas de discrimination.

La définition de la discrimination

Le traitement défavorable lié à des critères limitatifs

Le droit du travail luxembourgeois n’énonce pas de manière explicite un principe général d’égalite obligeant l’employeur à traiter de manière égale tous les salariés, et la jurisprudence ne semble pas s’engager dans cette voie. En d’autres termes, le salarié qui n’est pas traité de manière égale à un de ses collègues ne peut pas d’office contester cette décision et obliger l’employeur à justifier sa décision sur base de critères objectifs et sous le contrôle du juge.

Tout traitement inégalitaire n’est dès lors pas une discrimination au sens de la loi, même si, subjectivement, il peut être vécu comme tel par le salarié. Ne sont des discriminations au sens juridique que les différences de traitement qui se fondent sur un des critères limitativement énumérés par la loi.

La législation luxembourgeoise couvre les critères de non-discrimination suivants : 

  • le sexe (donc le fait d’être un homme ou une femme), y compris la grossesse et le congé de maternité ;
  • l’état de famille ;
  • l’état matrimonial ;
  • la religion ;
  • les convictions ;
  • l’orientation sexuelle ;
  • l’âge ;
  • le handicap ;
  • la race ;
  • l’ethnie. 

Pour le volet pénal, le Code pénal complète cette liste par les critères de l’origine, de la couleur de peau, des mœurs, de la nation, des activités syndicales et de l’état de santé.

Une différence de traitement fondée sur d’autres critères (par exemple sur les compétences linguistiques, l’aspect physique ou le patronyme) ne constitue pas une discrimination au sens de la loi.

Base légale Art. L. 251-1.

La discrimination directe et indirecte

La loi définit la discrimination directe comme étant la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur base d’un des critères énoncés ci-dessus.

Le cas type est celui dans lequel les femmes perçoivent pour un même poste de travail une rémunération inférieure à celle des salariés masculins. Le fait pour l’employeur d’accorder aux salariés ayant un enfant une priorité absolue en matière de fixation des dates de congé peut également s’analyser en discrimination fondée sur l’état de famille. De même, commettrait une discrimination directe l’employeur qui rejetterait d’office toutes les candidatures de personnes âgées de plus de 50 ans.

Une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre sont susceptibles d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’un sexe, d’une religion ou de certaines convictions, d’un handicap, d’un certain âge ou orientation sexuelle, d’appartenance ou de non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie données, par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soient objectivement justifiés par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires.

Ainsi par exemple, une règle défavorisant les salariés à temps partiel peut constituer une discrimination indirecte fondée sur le sexe, puisque statistiquement une nette majorité des salariés à temps partiel sont des femmes. De même, des différenciations fondées sur l’ancienneté peuvent s’analyser en discriminations indirectes fondées sur l’âge.

Base légale Art. L. 251-1.

Le champ d’application

Il existe une législation générale sur la non-discrimination couvrant de nombreux aspects de la vie citoyenne, notamment les avantages sociaux, l’éducation, l’accès aux biens, services et logements, etc.

Concernant plus spécifiquement le domaine professionnel, les règles applicables aux fonctionnaires visent les discriminations qui ont lieu dans l’application des dispositions de la loi fixant leur statut. Pour les salariés du secteur privé, les règles de non-discrimination visent : 

  • les conditions d’accès à l’emploi, aux activités non salariées ou au travail, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d’activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion ;
  • l’accès à tous les types et à tous les niveaux d’orientation professionnelle, de formation professionnelle, de perfectionnement et de formation de reconversion, y compris l’acquisition d’une expérience pratique du travail ;
  • les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que le salaire ;
  • l’affiliation à, et l’engagement dans, une organisation de salariés ou d’employeurs, ou toute organisation dont les membres exercent une profession donnée, y compris les avantages procurés par ce type d’organisation.

Les exceptions à la discrimination

Un traitement discriminatoire peut être justifié dans certains cas prévus par la loi.

Ainsi, il est précisé que certains avantages légaux dont peuvent bénéficier les femmes enceintes ou les personnes handicapées ne sont pas à considérer comme discrimination. En matière de différenciation fondée sur l’âge, la loi admet certaines exceptions objectivement justifiées. De même, pour les institutions à tendance, par exemple les institutions religieuses, le législateur a jugé utile de laisser intactes les pratiques établies.

Une exception plus générale est encore prévue au niveau de l’embauche; l’employeur peut opérer une discrimination si, en raison de la nature des activités professionnelles particulières concernées ou du cadre dans lequel elles se déroulent, la caractéristique spécifique (le sexe, l’âge, etc.) du salarié constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. L’exemple type cité dans ce contexte est l’embauche d’un artiste ou mannequin amené à incarner un rôle spécifique.

Enfin, la loi ouvre encore la possibilité, tant aux autorités publiques qu’aux employeurs privés, de mettre en place des mesures et actions de discrimination positive. Il s’agit d’avantages accordés à des salariés ou fonctionnaires d’une catégorie pour les mettre sur un pied d’égalité avec les autres et lutter ainsi contre une inégalité de fait. En d’autres termes, le but de ces mesures est de réaliser une égalite des chances entre salariés par compensation. Le cas type de la discrimination positive est la mise en place de quotas (pour femmes, personnes âgées, personnes d’ethnies différentes, etc.) au niveau de l’embauche, de l’accès à la formation, de la promotion, etc. Ces mesures doivent par nature être temporaires. Pour les actions positives en faveur du sexe sous-représenté, le ministère de l’égalite des chances peut intervenir pour valider et soutenir financièrement des projets d’actions positives.

Les responsabilités de l’employeur

Ceux qui doivent en premier lieu respecter les règles de non-discrimination sont à l’évidence ceux qui sont amenés à prendre les décisions affectant le salarié ou le fonctionnaire, donc l’employeur, le chef d’entreprise, le chef d’administration ou les supérieurs hiérarchiques. Entre collègues de travail, il n’y a en principe pas de problèmes de discrimination puisqu’ils ne disposent pas d’un pouvoir de décision les uns sur les autres ; les conflits qui peuvent se présenter prendront plutôt la forme d’un harcèlement, qui sera à qualifier de harcèlement discriminatoire si la victime est chicanée en raison de son sexe, de son âge, de sa religion, etc. Les statuts des fonctionnaires publics prennent le soin de préciser que tout fonctionnaire est tenu de se comporter avec dignité et civilité tant dans ses rapports de service avec ses supérieurs, collègues et subordonnés que dans ses rapports avec les usagers de son service qu'il doit traiter avec compréhension, prévenance et sans aucune discrimination.

L’obligation de l’employeur se limite toutefois à respecter le principe de non-discrimination ; il n’est pas obligé de prendre une part active pour réaliser une égalite de fait, les mesures de discrimination positive restant purement facultatives.

Des mesures de prévention et de sensibilisation ne sont pas explicitement exigées par la loi et sont ainsi laissées à la discrétion de chaque employeur.

Les moyens d’action de la victime

Si les cas de harcèlement conduisent généralement à un dommage moral dans le chef de la victime qui n’est jamais réparé de manière satisfaisante par l’allocation d’une certaine somme d’argent à titre de dédommagement, les cas de discrimination sont avant tout générateurs d’une perte financière (salaire inférieur, refus d’avancement, etc.) qui peuvent plus facilement être réparés par des dommâges-interets.

Dénoncer et prendre conseil

Le salarié ou fonctionnaire qui s’estime victime d’une discrimination peut s’adresser à son employeur ou à son supérieur hiérarchique pour la dénoncer. Il a un droit à la réclamation en ce sens qu’il ne doit pas subir de représailles en raison de sa plainte.

Tout employeur sera obligé d’analyser la plainte avec sérieux et, lorsqu’il arrive à la conclusion qu’il y a discrimination, de redresser la situation en accordant au plaignant les avantages dont il a été injustement privé.

Le salarié a également la possibilité de s’adresser aux délégués du personnel qui pourront servir d’assistants ou d’intermédiaires dans les discussions avec l’employeur. Le recours aux services d’un syndicat ou d’un avocat permet également d’élucider la situation juridique. La loi accorde aux syndicats et à certaines associations la possibilité d’agir en justice contre l’employeur, à condition que le salarié dont ils défendent les droits ne s’y oppose pas. L’Etat luxembourgeois a par ailleurs mis en place un organisme indépendant chargé de la lutte contre les discriminations, à savoir le Centre pour l’Egalite de traitement (C.E.T.). Ce dernier a compétence tant pour les salariés privés que pour les fonctionnaires publics. La victime d’une discrimination pourra y prendre conseil et recueillir des informations ; les prérogatives et moyens d’action du C.E.T. face aux employeurs et administrations restent cependant limités.

Pour le secteur privé, l’Inspection du travail et des mines est également chargée de veiller au respect des règles de non-discrimination et peut assumer un rôle de médiation, voire intervenir d’autorité auprès de l’employeur, soit d’office, soit à la suite d’une plainte.

Agir contre la décision discriminatoire

Tant dans le secteur privé que dans le secteur public, la victime a la possibilité de déposer plainte auprès de la police pour discrimination, puisque dans de nombreux cas, le traitement dont elle fait l’objet pourra être qualifié de délit de discrimination au sens du Code pénal. Dans ce cas, l’auteur responsable de la décision discriminante, par exemple le chef d’entreprise ou d’administration ou le supérieur hiérarchique, sera cité devant le tribunal correctionnel et encourt des peines d’amende et d’emprisonnement.

Concernant les moyens d’action au niveau du statut professionnel, une distinction entre secteur public et secteur privé s’impose.

a. Le secteur public

Les statuts des fonctionnaires ne prévoient pas de sanctions ou voies de recours spécifiques pour le cas où un fonctionnaire s’estime victime d’une discrimination. Ce dernier n’aura dès lors d’autre choix que d’attaquer la décision dont il a fait l’objet en introduisant un recours soit administratif, soit judiciaire.

b. Le secteur privé

Pour le seul cas d’une discrimination en matière de rémunération fondée sur le sexe, c’est-à-dire le cas dans lequel les hommes ou les femmes subissent des désavantages au niveau de leur salaire, la loi prévoit à titre de sanction que l’employeur est obligé d’augmenter les salaires du groupe défavorisé au niveau des salaires du groupe favorisé.

Pour tous les autres cas de discrimination, la loi prévoit comme seule sanction la nullité de la clause ou décision prise par l’employeur. La nullité n’est cependant pas une solution adéquate dans toutes les situations, puisqu’elle risque de laisser un vide juridique. Selon les cas, la nullité peut faire en sorte que la situation discriminante est redressée non pas en accordant aux travailleurs traités défavorablement les avantages dont ils ont été privés, mais en enlevant ces avantages à tous.

Pour les discriminations passées, le salarié pourra exiger de la part de l’employeur des dommages- intérêts à hauteur de la perte financière qu’il a subie du fait d’être désavantagé. Ces indemnités pourront le cas échéant être complétées par une somme destinée à réparer le préjudice moral du salarié qui a souffert psychologiquement du fait d’avoir été traité différemment en raison d’une de ses caractéristiques personnelles.

L’action du salarié se voit facilitée du fait qu’il bénéficie d’un allégement de la charge de la preuve.

Il lui suffit de rapporter des éléments de preuve permettant de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; il incombera ensuite à la partie adverse (donc en général à l’employeur) de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalite de traitement.

Une question délicate qui n'est pas encore résolue par la jurisprudence luxembourgeoise, est celle de l’admissibilité d’une preuve rapportée par un testing. Il s’agit des cas dans lesquels une victime ou une association de défense des victimes de discrimination expose l’employeur à des situations fictives, par exemple en envoyant un grand nombre de candidatures qui se différencient sur un critère central tel l’âge ou le sexe, pour voir comment il réagit et en déduisent une attitude discriminante de sa part.

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