Protection contre un licenciement

Quelle est la conséquence du respect de ces deux obligations pour le salarié ?

Si le salarié a rempli ses obligations d’information (avertissement le premier jour et remise du certificat au plus tard le troisième jour), la loi le protège contre un licenciement.

Les deux conditions sont cumulatives pour déclencher le mécanisme de la protection contre le licenciement.

Cette protection est cependant limitée dans le temps : elle joue pendant une période maximale de 26 semaines à partir du premier jour de la maladie.

L’interdiction faite à l’employeur de licencier un salarié malade connaît plusieurs exceptions.

En effet, dans les cas suivants, l’employeur peut rompre le contrat de travail :

• le salarié n’a pas remis le certificat dans les trois jours ;
• le salarié est malade en raison d’un crime ou d’un délit auquel il a participé volontairement ;
• le salarié n’ayant pas au préalable averti son employeur de la maladie, remet le certificat médical à l’employeur après avoir reçu la lettre de licenciement ou la convocation à l’entretien préalable (sauf en cas d’hospitalisation urgente) ;
• la période de protection contre un licenciement est expirée ;
• la loi du 7 août 2015 a précisé que la conservation légale de la rémunération par l’employeur cesse pour les mêmes motifs de refus que l’indemnité pécuniaire de maladie par la Caisse nationale de santé (CNS). La CNS peut prendre une telle décision lorsque le médecin conseil du Contrôle médical de la sécurité sociale constate la capacité de l’assuré, comme en présence d’un autre motif mettant fin au paiement de l’indemnité pécuniaire de maladie (non-présentation de l’assuré au contrôle médical de la sécurité sociale sans motif valable par exemple). Cette décision est acquise à défaut d’une opposition écrite formée par l’assuré dans les 40 jours de la notification. Selon l’Inspection du travail et des mines (ITM), l’employeur, qui a été informé par la CNS que le salarié a été déclaré apte à reprendre le travail à partir d’une certaine date, est obligé de cesser de payer le salaire au salarié durant la période du maintien du salaire, bien que le salarié soit en possession de nouveaux certificats de maladie allant au-delà de cette date. Si le recours du salarié aboutit à la reconnaissance de son incapacité de travail, le droit au maintien intégral du salaire et des autres avantages résultant du contrat de travail est rétabli. L’employeur en sera informé par la CNS. L’employeur devra verser les salaires dus au titre du maintien de la rémunération rétroactivement. Le salarié voyant son incapacité de travail confirmée ne doit pas subir de perte de rémunération. 

Qu'arrive-t-il si l'employeur n'a pas été mis au courant de la maladie du salarié ?

Le fait que le salarié ne remplit aucune des deux obligations constitue une faute grave et justifie un licenciement avec effet immédiat.

La solution est cependant différente si le salarié a informé son employeur le premier jour de son absence, mais qu’il omet de lui faire parvenir le certificat médical endéans les 3 jours.

Dans ce cas, la non-présentation du certificat dans le délai imparti constitue une négligence fautive de la part du salarié, permettant le cas échéant un licenciement avec préavis.

Au cas où le salarié n’avertit pas son employeur le premier jour de son absence, mais lui remet le deuxième jour un certificat médical, la jurisprudence considère que cette omission ne justifie pas à elle seule et en l’absence d’autres éléments liés à la conduite ou à l’aptitude du salarié, un licenciement, même avec préavis.

Qu’arrive-t-il en cas d’hospitalisation urgente du salarié ?

La présentation du certificat d’incapacité de travail dans les 8 jours de l’hospitalisation rend nulle et sans effets la lettre de licenciement de licenciement/convocation à l’entretien préalable.

L'employeur doit-il continuer à payer le salarié malade ?

Le salarié absent pour cause de maladie doit toucher la même rémunération que s’il était venu travailler. Il ne doit pas subir de préjudice du fait qu’il est absent pour un motif indépendant de sa volonté.

La période correspondant à une absence pour cause de maladie du salarié est par conséquent à assimiler à une période de travail effectif, au même titre que l’absence due à un congé de maternité.

Le congé de maladie donne droit au congé annuel de récréation.

Ce droit au maintien de la rémunération cesse en cas de décision de refus de prise en charge émise par la Caisse nationale de santé (CNS). Cette décision s’impose donc à l’employeur.

La CNS peut prendre une telle décision lorsque le médecin conseil du Contrôle médical de la sécurité sociale (CMSS) constate la capacité de l’assuré, comme en présence d’un autre motif mettant fin au paiement de l’indemnité pécuniaire de maladie (non-présentation de l’assuré à une convocation du CMSS sans motif valable par exemple).

Cette décision de refus de la CNS sera notifiée à l’employeur en lui enjoignant de ne plus verser de rémunération au salarié malade.

Cette décision de refus de prise en charge est acquise à défaut d’une opposition écrite formée par l’assuré dans les 40 jours de la notification.

En effet, un recours est possible devant le comité directeur de la CNS dans les 40 jours de la notification, puis devant les juridictions de sécurité sociale (Conseil arbitral de la sécurité sociale en première instance et Conseil supérieur de la sécurité sociale en appel).

La CNS informe l’employeur en cas de recours exercé par le salarié contre la décision de refus.

Si le recours du salarié aboutit à la reconnaissance de son incapacité de travail, le droit au maintien intégral du salaire et des autres avantages résultant du contrat de travail est rétabli. L’employeur en sera informé par la CNS.

L’employeur devra verser les salaires dus au titre du maintien de la rémunération rétroactivement. Le salarié voyant son incapacité de travail confirmée ne doit pas subir de perte de rémunération.

Le salarié est-il protégé contre le licenciement s’il tombe malade après avoir été convoqué à l’entretien préalable ?

Non. La présentation d’un certificat d’incapacité de travail effectuée après réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable  n’affecte en rien la validité de la procédure de licenciement entamée.

Une fois la lettre de convocation à l’entretien préalable notifiée, le salarié ne peut par conséquent pas échapper à la procédure de licenciement enclenchée en se mettant en maladie après réception de ladite lettre.

Le salarié est-il protégé contre le licenciement s’il tombe malade après une mise à pied ?

Oui. Le salarié qui tombe malade après une mise à pied, mais avant le licenciement est protégé contre le licenciement.

L’employeur est par conséquent tenu d’attendre la fin de la maladie pour prononcer le licenciement. L’interdiction de licenciement emporte la suspension corrélative du délai de 8 jours pour prononcer le licenciement suite à la mise à pied.

Que peut faire le salarié en cas de licenciement pendant la période de protection ?

Le licenciement, qu’il soit avec préavis ou avec effet immédiat, d’un salarié en incapacité de travail et qui a dûment rempli ses obligations d’information est abusif.

Le salarié peut déposer une requête devant le Tribunal du travail pour obtenir des dommages et intérêts.

Les absences répétées pour cause de maladie peuvent-elles constituer un motif de licenciement ?

Les absences fréquentes ou/et prolongées pour cause de maladie peuvent constituer un motif permettant à l’employeur de rompre le contrat de travail. Ces absences font présumer une perturbation sérieuse du fonctionnement de l’entreprise, alors que l’employeur ne peut plus compter sur une collaboration suffisamment régulière de son salarié.

L’employeur est donc en droit de licencier avec préavis le salarié fréquemment malade, soit lors du retour du congé de maladie du salarié, soit à l’expiration de la période de protection de 26 semaines, en basant sa décision sur le motif de désorganisation grave de l’entreprise due à l’absentéisme prolongé, voir répété du salarié.

Maintien de la rémunération

Pendant combien de temps le salarié a-t-il droit au maintien de sa rémunération par son employeur ?

Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois du calendrier au cours duquel se situe le 77^e jour d’incapacité de travail pendant une période de référence de 18 mois de calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation du salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus atteinte.

Quand l’employeur a complété la période de 77 jours, il est toutefois obligé de maintenir le paiement de la rémunération jusqu’à la fin du mois en cours. Si les 77 jours sont atteints au dernier jour du mois, il a rempli ses obligations et l’indemnisation d’éventuelles périodes d’incapacité de travail ultérieures est à charge de la Caisse nationale de santé (CNS). Si par contre les 77 jours sont atteints le premier jour d’un mois, la charge de l’indemnisation ne passe à la CNS qu’au 1^er jour du mois suivant, prolongeant ainsi la période du maintien de la rémunération d’une durée variant entre 27 jours (février) et 30 jours (mois à 31 jours).

Si la durée du maintien de la rémunération prise en compte tombe au-dessous de 77 jours, la charge retourne à l’employeur au plus tôt au début de mois suivant.

La Mutualité des employeurs a pour rôle de rembourser les employeurs à hauteur de 80%, 100% dans certains cas, du coût occasionné par le principe du maintien de la rémunération exposé ci-dessus.

Que faut-il entendre par maintien de sa rémunération ?

Une loi du 8 avril 2018 a précisé ce qu’il faut entendre par « maintien de la rémunération du salarié malade par son employeur ».

Salarié qui dispose de son horaire de travail au moment de la survenance de la maladie au moins jusqu’à la fin du mois de calendrier couvrant l’incapacité de travail

Ce salarié doit être rémunéré comme s’il avait travaillé suivant le plan préétabli pendant les jours de maladie, soit le salaire de base du mois concerné augmenté de toutes les primes et suppléments courants ainsi que des majorations auxquelles le salarié aurait eu droit s’il avait travaillé conformément à son horaire de travail prévu pour la période d’incapacité de travail.

Salarié qui ne dispose pas de son horaire de travail au moment de la survenance de la maladie au moins jusqu’à la fin du mois de calendrier couvrant l’incapacité de travail

Ce salarié se voit verser une indemnité journalière correspondant au salaire journalier moyen des 6 derniers mois précédant immédiatement la survenance de la maladie.

Salariés au rendement ou à la tâche ou dont le salaire est fixé en pourcentage, au chiffre d’affaires ou soumis à des variations prononcées

La moyenne du salaire des 12 mois précédant la maladie sert de base au calcul de l’indemnité journalière à verser.

Modalités de calcul de l’indemnité journalière à verser par l’employeur

Salariés dont l’ancienneté est inférieure à 6 voire 12 mois

La période de référence pour établir la moyenne est réduite à la période d’occupation effective.

Au cas où les 6 respectivement 12 mois précédant immédiatement la survenance de la maladie comprennent des périodes de congé, de congé maladie, de chômage partiel, de chômage dû aux intempéries, ou de chômage accidentel ou technique involontaire, celles-ci sont immunisées.

Salaire journalier moyen

Le salaire journalier moyen est établi à partir du salaire mensuel brut du salarié.

Il est obtenu en multipliant le salaire horaire brut, qui est calculé en divisant le salaire mensuel brut par 173 heures ou par le nombre d’heures de travail mensuels normal résultant de la convention collective ou du contrat de travail applicable, par le nombre d’heures travaillées par jour.

Salaire mensuel brut   X   heures travaillées par jour / 173

Prise en compte des majorations de salaire légales ou conventionnelles

Si pendant la période de référence prévue pour le calcul de l’indemnité de maladie à payer par l’employeur ou pendant la durée de la maladie interviennent des majorations de salaire définitives résultant de la loi, de la convention ou du contrat individuel de travail, il doit, pour chaque mois, en être tenu compte pour le calcul de l’indemnité de maladie.

Exclusion de certains éléments

Il n’est pas tenu compte des avantages non périodiques, des gratifications et primes de bilan, des frais accessoires occasionnés par le travail et des heures supplémentaires.

Qu’en est-il du salarié qui reçoit des commissions ?

Le contrat de travail doit prévoir un salaire de base mensuel fixe (salaire social minimum au moins), mais peut également prévoir une rémunération sous forme de commissions.

Ces commissions constituent un élément de salaire. Il convient d’en tenir compte pour le calcul de l’indemnisation lors de la continuation de la rémunération en cas d’incapacité de travail, en calculant par exemple une moyenne des mois précédents.